保证合同无效时保证人的责任问题（一）

保证合同无效时保证人的责任问题（一）

2006年10月，乙公司向甲公司借款***200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：“甲公司以转账方式向乙公司提供***200万元，借期1年，年利率15%。”双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：“丙合作社对乙公司的200万元借款负连带偿还责任，保证期间为借款到期后1年。”2007年11月，“借款”期限届满，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉*法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。

另查明：乙公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。对于企业间的非法借贷，应认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方(单方)返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息(由出借方负担)，对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

本案的关键在于如何确定作为保证人的丙合作社的法律地位及其应负的责任。

**种意见认为，因主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他**责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，损失由甲公司自行负担。

第二种意见认为，保证人丙合作社不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负连带保证责任，而应负一般保证责任，即对乙公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。

第三种意见认为，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担损害赔偿责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人丙合作社负责。

第四种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”丙合作社只负责归还该损失的三分之一。

本案例涉及保证担保合同在无效时保证人所应当承当的法律责任问题。**对保证合同的性质以及导致保证合同无效的原因加以分析，才能得出不同情况下保证人所应承担的法律责任形态。

无效保证合同，是指因缺少法律规定的生效条件，当保证人与债权人之间达成担保合同后,由于不产生法律约束力，而使保证合同无效的合同效力形态。在社会生活中，经常会遇到保证合同因欠缺法律规定的条件而无效的情形。因此，探讨保证合同无效的认定及民事责任的承担、民事责任承担的形式等问题，对于债权人合法利益的保护和对于保证人责任的准确界定都是**必要的。保证合同**成立并符合法律规定，才会受到**法律的保护。保证合同—经认定无效，即自始无效，不具有法律约束力。

保证合同有效乃是因为该保证合同符合法定条件。对欠缺法定生效条件的保证合同，也可以从不同的方面来认定。正因为导致保证合同无效的因素是多方面的，所以合同无效的法律后果往往并非保证人一人的责任，有时债务人、债权人也会有过错。有不同的导致合同无效的过错原因，就有不同的责任承担。因此，追究保证人的法律责任，应在分析造成无效合同的原因的基础上，釐清各方当事人过错，才能正确应用合同责任理论来界定保证人的责任问题。准确界定保证合同的效力、以及分析由此引发出的民事责任界定和民事责任承担等问题，有助于公平、正确地处理好保证合同无效的民事责任问题，保护当事人的正当利益。

一、保证合同的成立与生效

合同经订立过程，双方达成意思表示一致的合意后产生合同成立的法律后果，但是合同并非于成立后即对合同主体双方产生合同内容所要求的拘束力。如果合同仅仅成立而不满足相应的生效要件，则合同所约定的权利义务并不能对合同当事人产生严格履行的法律效力。从合同成立的一般要件考虑，我国民法学理论界的表述颇不一致。其中两要件说认为包括缔约人与意思表示的一致两个方面。[2]三要件说认为包括订约主体存在双方或多方当事人、对合同的主要条款达成合意、合同的成立应当经过要约与承诺两个阶段[3]等等。笔者认为按照传统民法学理论，法律行为的成立需要具备三要件，即当事人、标的的确定与可能以及意思表示。但是从合同订立的过程来看，它的成立经过了要约与承诺回合的博弈，再从其实质结果来看，它的成立是合同双方意思表示达成了一致。所以两要件与三要件其实是对合同成立这一个事物的两个角度的分析，它们并不矛盾。

保证合同作为一种特殊的合同形式，其成立要件毫无疑问应当符合我国《民法通则》、《合同法》以及《担保法》的明文规定。从当事人的角度看，保证合同是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法律行为。合同当事人应当经过合议过程，彼此的法律地位确定下来。从标的的角度看，笔者认为保证合同关系的标的应该是一种特殊的法律行为，即保证行为。保证合同的标的是当事人权利义务所指向的客观对象，与主债权债务关系的客体或者说标的是给付行为不同，保证关系从属于主债券债务关系，但又具有一定的独立性，其所反映的不是商品交换中的给付关系，而是担保关系。因而保证合同关系的标的就是保证行为。从当事人意思表示的角度看，我国《担保法》第十五条**款规定：“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。”当事人是否就本条规定的六点内容军达成合意，合同才能成立?同条第二款随即规定“保证合同不**具备前款规定内容的，可以补正。”似乎可见保证合同没有必备条款。我国《担保法解释》第二十二条更做出规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”笔者认为因为保证作为一种典型的人的担保方式，由保证人以自身的信誉作为担保凭证，本身就体现了当事人很大的意思自治范围，所以不用规定所谓保证合同的必要条款。因为保证人是就债权人与债务人的债权债务合同作为担保对象而与债权人成立保证合同，因此所谓“被担保的债权种类”是不言自明的，无须约定。否则就不好解释为什么第三人以保证人的身份在没有保证条款的主债权债务合同上签字或者盖章，保证合同仍然成立的事实了。

合同法上所谓的意思自治贯穿于合同订立的全过程，当事人可以选择是否以合同的方式分配权利义务，可以自由选择订立合同的对方当事人，也可以自由约定合同内容，为对方设定义务，为自己设定权利。但是合同一旦成立，法律便要介入这种合同关系了，对于已经成立合同，根据法律规定，赋予其生效与否的判断。法律规定的合同符合某些因素便可以生效，没有某些因素才可能生效。这些因素即是合同生效的法定要件，分别称为积极要件和消极要件。我国《合同法》第三章以及《民法通则》第五十三条规定的合同的一般生效要件包括：行为人具有相应的行为能力;当事人双方的意思表示真实;合同的内容以及形式不违反法律、行政法规的强制规定，也不违反社会公共利益。对于保证合同而言，法律的强制性规定主要是针对保证人的资格或者身份而作出的。对此笔者将在下文作出讨论。这里对于未经批准或者登记的对外担保[4]合同的生效问题作一论证。

根据**人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》和**外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》担保人未经批准或者登记擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。[5]可是问题在于上述两份法律文件属于行政规章，如果根据我国《合同法解释》第四条的规定[6]是不能作为认定合同效力的依据的。同时，我国《担保法解释》第六条又规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经**有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经**有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和**有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”这一规定从侧面肯定了行政规章对于合同有效与否的审查认定力。这无疑违反了我国合同法律制度，也直接违反了我国《立法法》的相关规定。所以笔者认为行政规章对保证合同效力的限制是不符合社会主义法制精*的，随着市场经济体制的完善和行政体制的深化改革，其合法性应当被明确的否定。

对于保证人“具有代为清偿债务能力”是否为保证合同生效的条件之一，学术界也有广泛的争议。[7]因为我国《担保法》第七条明确规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”但是学界通说认为保证人欠缺代为清偿债务的能力并不导致保证合同不能生效，《担保法》第七条只是一种提示性的条款。而且这种认识也有法律规定的支持，比如《民法通则意见》**百零六条第二款规定：“保证人即使不具备**代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。”笔者认为保证人财产的数量随着时间的推移会发生变化，同时，被担保的债务总额在实现保证责任时也是不确定的。这就可能出现保证人在签订合同时虽没有代偿能力但在履行合同时却取得了代偿能力的情况，或者相反。如果是前一种情形，将保证合同定性为不生效合同显然是不合情理的。况且判断保证人是否具有代为清偿债务的能力并不能局限于保证人的有形财产，而应当包含其无形财产，甚*如果依其信用通过借贷可以保障债权人债权案的实现，从法理上讲也是可以的。[8]因此，保证人即使在与债权人订立保证合同时不具有代为清偿债务的能力，也不影响保证合同的生效。

二、保证合同无效的原因

笔者认为合同无效与合同不生效是有区别的两个概念，根据合同是否在法律上按照当事人的合同约定被赋予效力，合同在成立之后的效力形态可分为生效与不生效。不生效的合同依照其不生效状态距离生效状态可能性的远近，又可以分为效力未定合同、可撤销合同和无效合同。无效合同的特征应当是自始无效、当然无效、确定无效、**无效的。无效合同依据不同标准还可以分为全部无效与部分无效、自始无效与嗣后无效、**无效与相对无效等。[9]我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害**利益;(二)恶意串通，损害**、集体或者第三人利益;三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

从保证合同的特征来看，作为一种担保合同，它的存在是以主债权债务合同的存在为前提条件的，具有相当的依附性，虽然**额保证合同的存在对于保证合同的依附性理论提出了挑战，但在承认其独立性的同时，对其传统意义上的依附性予以肯定，则对于问题的探讨或许会更加**。所以，对于保证合同无效的原因就可以从不生效力得主合同以及生效要件不完整的保证合同自身两个方面进行讨论了。

(一)保证合同因自身原因而无效

1、违反法律、行政法规的强制性规定。从我国现行法律来看，关于保证的法律、行政法规的强制性规定主要是关于保证人方面的，比如《担保法》第八、九、十条。这三条规规定均属于禁止性规范，第八条与第十条又分别作出了“但书”的规定。那么第九条所规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”是否也存在例外呢?比如现在为数众多的私立学校和医院是否也不可以作为保证人呢?正如《担保法解释》第十六条规定的：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”也即是以公益为目的的事业单位、社会团体不能担当保证人，而不以公益为目的的事业单位、社会团体是可以作为保证人的。问题在于《担保法》第九条的规定会使人误会学校、幼儿园、医院等单位的性质均具有“公益性”。另外根据《社会团体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称社会团体，是指**公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”可见我国法律上的社会团体属于非营利性的社会组织，也即不存在从事经营活动的社会团体。所以《担保法解释》第十六条的规定也会造成认识上的混乱。总之，对于《担保法》第九条而言，社会团体和以公益为目的的事业单位不可以作为保证人，从事经营活动的事业单位可以作为保证人。

2、损害社会公共利益。我国民事法律所规定的“社会公共利益”也即是大陆法系**所称为“公序良俗”者。如上所述法律、行政法规对于合同内容和形式的强制性规定之意义在于维护社会公共利益，因而对当事人的私法自由做出一定的限制。以“损害社会公共利益”作为判断合同无效的标准，其目的也正在于作为兜底条款来弥补有限的强制性规定对侵害社会公共利益合同归纳的漏洞。但是笔者并不同意说有些行政规章、地方性法规的内容可能会体现某一类的社会公益，因而用之以判断社会公共利益，并进而可能以行政规章、地方性法规作为否定合同生效的标准。广义的法律作为一种反映社会经济生活的社会上层建筑，其价值标准当然不能脱离民间社会中形成的价值标准。所以行政规章、地方性法规的内容体现社会公益需求是普遍的现象，但如果就此赋予其以决定合同效力的力量，如前所述则是有违法律秩序的。

3、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害**利益。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;……”《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：……(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”与之不同的是《合同法》第五十二条、第五十四条对于以欺诈、胁迫订立的合同作了二元效力的规定，其中损害**利益的为无效合同。然而对于“**利益”的界定学界也多有争议。后来有学者主张通过对损害社会公共利益的合同进行类型化研究，“将以欺诈、胁迫手段订立的损害**利益的合同纳入损害社会公共利益的合同(即《合同法》第五十二条第四项)之内进行规制，而不单列。”[10]不论怎样说，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的，还有《担保法解释》第四十条所规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情况均应当认定为可撤销合同，而非无效合同。