保证合同无效时保证人的责任问题（二）
(二)主合同被撤销而使保证合同无效
根据《民法通则》第五十九条及《合同法》第五十四条，主债权债务合同可以被撤销的事由包括：当事人对合同内容有重大误解的;合同内容显失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。另外合同被撤销以后的法律后果包括：被撤销的合同自始没有法律约束力;合同被撤销不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力;合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
可撤销合同在未被撤销以前，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）依然属于具有法律效力的合同，所以从法理上说对于可撤销合同也可以进行保证担保。但是根据撤销权人的不同，保证人的处境也有区别。当主合同的债务人撤销合同时，保证人的担保责任因为保证合同的当然消灭而灭失，当债权人为撤销权人时，主合同撤销之后所产生的返还财产、损害赔偿等责任，保证人也应当作出相应的承担。本文所讲的保证人的责任当然属于在债权人撤销主合同情形下发生者。
(三)主合同无效而使保证合同无效
合同具有相对性的特征，主债权债务合同的当事人是债权人与债务人，对于主合同的无效似乎与保证人的行为没有因果关系，对于主合同的无效保证人似乎也没有理由承担责任。其实这是关涉到保证担保的担保范围问题，即保证人所应承担的责任内容。保证担保的范围究竟是主债务的履行(即代为履行)呢，还是主债务不履行时产生的责任(即偿还主债务、支付利息、赔偿损失、支付违约金等)?前者使得保证债务与连带债务相似，突出了保证合同担保债务履行的法律作用，后者则强调了保证合同和保证责任的独立性。根据我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”也就是说担保合同因主合同的无效而无效时，原则上保证人不再承担保证责任。但是保证合同另有约定的除外，但是根据保证人的过错程度，他还应当承担相应的其他性质的民事责任。本文将在下文讨论这一问题。
三、关于保证人责任性质的探讨
如上所述，保证人在保证合同关系中有两种责任形态。其一是根据保证合同所产生的保证责任，其二是根据法律规定应当由保证人承担的民事责任，比如缔约过失责任等。对于这两种责任的范围抑或性质学术界各家观点争鸣，莫衷一是。
对于保证责任的范围或者保证担保的对象问题，笔者认为应当采“主债务不履行时产生的责任”为宜。因为相对的所谓“主债务的履行”含义在于使保证债务与主债务的内容范围一致，当主债务人不履行债务时，保证人得于同一债务内容代为履行。虽然这使得债权人的利益得到了切实的维护，但是在具有人身属性的债权债务关系中特别缺乏可*作性。而且现代社会，物产极大丰富，债之标的往往可以通过交易获取，而绝少为不可替代物的情形。所以以“主债务的履行”作为担保责任的范围急务必要性，有时亦缺乏可能性。而“主债务不履行时产生的责任”作为担保对象，从定义上看，他也是周延的，既包括了主债务的偿还还包括了支付利息、赔偿损失、支付违约金等责任承担方式。另外，保证责任本身是主债务不履行时的责任，因此保证责任与主债务不必具有同一内容，因为保证担保的对象还包括主债务不履行而产生的损害赔偿之债。当然，这些并非本文的**内容。因为保证责任存在的前提在于生效保证合同的存在。在保证合同无效的情形下，保证人所承担的并非保证责任，而是由法律规定的民事责任。
对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质通说认为属于缔约过失责任。[11]在保证合同因自身原因而无效的情形下，如果保证合同是因为保证人的过错而导致无效，保证人就债权人的损失承担缔约过失责任自无疑问。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）但是在保证合同无效的原因是因为主债权债务合同因被撤销或者无效造成的情形下，保证人即使存在过错，其过错也与债权人的损失没有直接的因果关系了。而且诚如上述，保证人并非主合同的当事人，“缔约过失责任”制度所保护的法益在于，参与合同磋商的当事人的基于诚实信用原则所产生的信赖利益。作为主债权债务合同关系之外的第三人，保证人并不参与主合同的磋商活动，也不承担其间的附随义务，因此他当然不必承担所谓“缔约过失责任”了。
我国《民法通则》第六章将民事责任分为两种：一为违反合同的民事责任，即债务不履行责任;二为侵权的民事责任。[12]《合同法》第四十二条又在传统的违约责任与侵权责任之外，发展出了缔约过失责任，包括合同不成立时的缔约过失责任与合同被判定无效时的缔约过失责任。缔约过失责任既非违约责任，又非侵权责任，而是一种独立的民事责任形态。因此，从理论上民事责任大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过失责任三大类型。保证合同因为主合同的瑕疵而无效时，作为主合同关系的第三人，如上所述不应当由他来承担违约责任或者缔约过失责任。那么其责任性质是不是侵权责任呢?
我国《民法通则》**百零六条对于侵权责任是：“公民、法人由于过错侵害**的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”可见法律规定的侵权行为对象既包括人身权利、财产权利，也包括人身法益和财产法益。在民法学界，对于侵权行为的对象问题也有争议。[13]但是笔者认为《民法通则》并未将其权行为的对象局限于物权、人身权、知识产权等**权利，在债权的相对性也有突破的社会现实面前，为什么不可以将债权的侵权责任制度作为一种对债权的保护方式而加以确立呢?所以对于主合同无效时保证人的过错责任界定为侵权责任是没有合理性阻碍的。而且这样做可以避免混淆主合同无效时保证人的责任与保证合同因自身的原因无效时保证人的责任。所以笔者认为，将主合同无效时保证人的责任界定为侵权责任，以区别于保证合同因自身的原因无效时保证人的缔约过失责任是比较妥当的。做这样的区别不仅可以为准确认定保证人的过错提供合理的基础，避免出现保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形，而且能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。[14]
四、保证合同无效时保证人的责任问题
民事责任产生于对民事义务的违反，无论是违约行为或者侵权行为，我国民事责任的归责原则都是一元的，即过错责任原则。而其他补充性归责标准不能构成归责原则。[15]即所谓无过错则无责任。对于保证人在保证合同无效时，针对其过错程度的不同，分别应当承担缔约过失责任和侵权责任。
(一)保证合同因自身原因而无效时保证人的责任问题
我国《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”所以在保证合同因自身原因而无效的情形下，保证人的责任需根据债权人过错的有无，做出不同程度的承担。
因为主合同是有效的，所以不论保证合同是否有效，债务人作为主合同的**责任人都应当向债权人履行债务。保证合同无效，在债权人无过错的情况下，可以说明过错在保证人一方。可是所谓“债权人的经济损失”所指应当如何理解呢?保证合同因自身原因无效时所产生的是缔约过错责任，因此，保证人责任承担范围只能是债权人信赖利益的损失。承担信赖利益损失的结果是使债权人的财产达到保证合同未曾发生时的状态，即其目的在于使债权人的财产利益达到完整受偿的状态。因为保证合同本身的无效并不会给债权人带来直接的经济损失，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）所以“债权人的经济损失”应当是指因保证合同无效而债务人不能履行主合同债务时，债权人的债权从有担保债权变为无担保债权后，其债权无法完整实现的损失，其含义与“债务人不能清偿部分”相同。
当债权人、保证人对于保证合同的无效均有过错时，法律规定保证人承担责任“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此似乎可以推出债权人自己应当承担“债务人不能清偿部分”的二分之一或者二分之一强。但是作为一种社会行为的规范，法律对于过错责任的承担作出如此的量化规定，是否适当呢?从法理上讲，责任的承担应当与过错的程度相适应。那么就不能把保证人的责任限制在“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”范围内。这样的规定对于债权人债权利益的实现是不利的。
(二)主合同被撤销或者无效而使保证合同无效时保证人的责任问题
《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十六条明确规定了合同被撤销与合同无效产生相同的法律后果，因此主合同被撤销与无效而使保证合同无效时保证人的责任承担是相同的。
《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”但是主合同的无效当然是多由于主合同当事人的过错造成的，作为第三人的保证人对于主合同无效的过错应当如何认定呢?保证人对债权人债权的侵权责任又应当如何承担呢?
根据侵权责任法学理论，保证人的过错与债务人因主合同无效而遭受的损失之间应当具有直接的因果关系。因为订立主合同的决定权在与主合同的当事人，即债权人与债务人自己。所以对于保证人过错的认定应当限于保证人明知自己的作为会造成主合同无效的后果，而使主债权的实现产生不利的结果，而希望这种结果的发生。因此，在保证人进行欺诈或者胁迫债权人的活动，对于债权人与债务人订立无效的主合同产生现实的影响的情形下，应当认定保证人对于主合同的无效存在侵权责任法上的过错，对于因其过错而给债权人造成的损失应当承担相应的侵权责任。
《担保法解释》第八条把保证人的责任限定在“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”的范围，似乎保证人于债务人清偿行为之前享有保证人的“先诉抗辩权”。但是保证人的“先诉抗辩权”存在于保证合同有效的前提下。现在保证合同无效，保证人的“先诉抗辩权”无从谈起，而且保证人的侵权责任是基于自己的过错产生的，具有一定的独立性，保证人应当据此独立的对债权人承担损害赔偿责任。《担保法解释》第八条规定要求债务人现行承担债权人的损失，然后再由债务人承担“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”的责任似是不合法理的。另外诚如本文前面论述，“债务人不能清偿部分的三分之一”的规定也不尽合理。如果承认此时保证人所承担的责任性质属于侵权责任，《担保法解释》第八条的规定则需要做出修正。
《担保法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”可见法律并未根据无效担保合同产生的原因做出区别的规定，而是统一的赋予担保人在因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，对债务人的追偿权。其立法目的或许在于确定债务人*终责任承担者的地位，避免保证人仅仅因为自己的允诺而替代债务人清偿债务。也即是在维护公平正义的法律秩序。但是在过错责任自负的法理下，无效保证合同关系中保证人向债权人所承担赔偿责任或者是缔约过失责任，或者是侵权责任，这些保证人因自己过错产生的责任又怎么可以通过追偿权的行使而转嫁给债务人呢?
对案例的评述
就本案来说，争议焦点在于如何确定作为保证人的丙合作社的法律责任。因为本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系，因此，涉及企业间的非法借贷的主借贷合同应属无效合同。在此基础上，甲乙丙三方签定的保证合同当然也无效。显然作为保证人的丙合作社不承担保证责任。
**人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反**规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日**人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》也规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”丙合作社明知甲公司与乙公司之间的借贷关系属于企业间非法的借贷关系，却为之提供保证担保。丙合作社显然存在过错。在甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任，是有道理的，但是此时他也并非毫无责任。
本案中，因三方当事人的共同过错导致作为从合同的保证合同因主合同的违法无效而无效。因此，对本案纠纷的产生，三方均应就其在签订合同时的过错程度，确定其责任大小。对于丙合作社的责任，从现行法制来看，依照《担保法解释》第八条的规定，保证人丙合作社，对乙公司如数归还本金负责，且只在经过执行或破产还债程序之后乙公司仍不能归还借款本金的范围内负赔偿责任。从这个意义上说，第四种意见是正确的。
但是根据本文上述的法理分析，保证人丙合作社对于主合同的无效以及由此产生的保证合同的无效，应当对债权人甲公司承担独立的侵权损害赔偿责任。这种责任的承担并不以债务人乙公司经过执行或破产还债程序之后仍不能归还借款本金的范围为限，也不以乙公司不能清偿部分的三分之一为限。就本案而言，保证人丙合作社的赔偿责任范围包括债权人甲公司因丙合作社过错遭受的全部损失，即200万元借款及约定利息的一部分。这一部分的具体数额要在判定甲乙丙三方各自的过错程度的基础上，作出确定。
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